한다. 독일의 통설이며 우리의 소수설이다.
3. 판례
대법원은 형법상 장물이란 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령등 재산죄의 범죄행위로 인하여 영득된 물건 또는 재산권상의 침해를 가져올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것이라 하여 추구권설을 따르고 있다.
이를 해결하기 위해서는 i)형사소송법상 사건의 동일성개념은 실체법상의 범죄 또는 죄수개념과 구분되는 역사적 사건을 바탕으로 정해야 한다는 점 ii)공소장변경의 허용범위와 일사부재리의 효력범위에 차이를 두면 정의와 법적 안정성의 조화로운 실현이 어렵게 된다는 점을 고려하여야 한다.
판례의 기본적인 태도는 종범설이고, 최근의 판례는 96도1639 판시에서 보듯 ‘동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로’라는 표현을 쓰고 있어 부작위가 작위에 의한 방조와 동가치성이 인정될때 한하여 종범의 성립을 인정함으로써 종범의 성립을 다소 제한하려고 한다는 견해도 있다. 하지
판례와 학설의 대립에 따른 甲의 불법영득의사 인정여부, 그리고 甲이 자기 몫이라고 생각하고 문화상품권을 가지고 나왔으므로 이러한 착오를 어떻게 해결해야 하는지가 문제되고, ⅱ) 절도죄의 성립을 인정할 경우 준강도죄의 구성요건해당성 인정여부와 관련해 甲이 乙을 폭행한 때를 ‘절도의 기